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建筑時報:中標通知書發出后,招投標雙方成立的是預約合同還是本約合同?

發布者:葉倩  點擊數:2849  更新時間:2018/05/04

中標通知書發出后招投標雙方成立的是預約合同還是本約合同?


這個問題一直在實務界與理論界存在極大的爭議。目前主流的兩種觀點之一是預約合同說,即中標通知書發出后,只成立了預約合同;另一種觀點是本約合同說,即只要招標單位向投標單位發出中標通知書,即正式合同成立,因一般不存在違反合同法無效或需要審批的情形,故一般合同就已經成效。


以上兩種觀點一直爭論不下,以至于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》征求意見稿將該問題放在第一條進行意見征求。


 之所以中標通知書的性質問題爭議不斷或許與我國《合同法》的立法技術有一定的關聯。《合同法》第25條規定:“承諾生效時合同成立”,而《合同法》第32條規定:“當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。因此,有學者認為,我國《合同法》即采納了英美法系中要約承諾規定,又采納了大陸法系中合同簽訂的規定,故導致出現相矛盾的情形。


以上觀點確實有一定道理,但筆者主要從實務角度來分析,就建設工程領域來講,發出中標通知書應當定性為預約合同成立還是本約合同成立更合理的問題,就作者個人觀點而言,認為定性為本約合同成立更合理。


理由如下:


 理由一:《合同法》第13條、第25條的規定

我國《合同法》第13條規定:“當事人訂立合同,采取要約、承諾方式”,而第25條又規定:“承諾生效時合同成立”。


因此,要約、承諾顯然可以使一份合同成立,即在建設工程領域,投標單位向招標單位發出商務標書、技術標書等投標書后,要約成立,而經評標后,招標單位向某投標單位發出中標通知書的,承諾到達投標人。


此時,根據《合同法》第13、25條的規定與法理,合同已經成立。既然合同已經成立,卻需另行簽訂合同才能使合同成立豈不是自相矛盾。


  理由二:中標通知書發出明顯區別于“小定”

 購房者向房產開發公司支付定金后,約定日后正式簽訂商品房買賣合同俗稱“小定”,是一種最典型的預約合同形式。亦有不少學者認為,建設工程領域招投標程序中招標單位發出中標通知書亦屬于“小定”的情形,故認為中標通知書發出后,招投標雙方只成立了預約合同,而非本約合同。


但作者認為建設工程領域的招投標程序與個人購房者與房產開發公司簽訂定金合同,預定商品房有著本質的區別。因為,當個人購房者與房產開發公司簽訂定金合同并交納定金后,雙方只是作了一個“小定”,即約定將來某個時間點,雙方再正式商談購房商品房的合同細節,包括房號、價格、交房時間、違約責任等事宜。如經商談雙方可以達成一致意見,則雙方另行簽訂正式的商品房買賣合同。


實務中房產開發公司經常使用所謂的定金合同,但其實質內容已經具備商品房買賣合同主要條款應當被認定為商品房買賣正式合同的情形此處不予討論。而經過招投標程序后,根據招投標文件,如工程價款、工期、質量、履行方式等合同履行的實質性條款均已確定,當然不應當被認定為只成立了預約合同。


   理由三:認定為本約合同更能

體現招投標雙方權利義務對等的原則

招標人往往利用自己的優勢地位在招標文件中約定:如投標人不按招投標文件簽訂正式《建設工程施工合同》的,則招標保證金不予退還。而招標人在向投標人發出中標通知書后,不予簽訂正式《建設工程施工合同》的,投標人無權向招標人要求雙倍返還投標保證金。


顯然,這對于投標人是極為不公平的,故根據權利義務相對等的原則,招標人在投標人發出中標通知書后,應當認定為本約已成立,否則可能導致招標人違約成本過低,其只需按締約過失責任賠償直接成本費,就上億標的的工程來講,恐怕也只需賠償區區幾萬元即可了事。


    理由四:如果僅僅將中標通知書

發出認定為成立預約合同不合情理

有學者認為,評標后招標單位發出中標通知書系本文第二點提到的商品房領域的“小定”演變而來,但我們認為這樣作演變是非常不符合常理的。


首先,購房者來交納定金作“小定”時,商品房小區很有可能還是一片毛地,什么都沒有,只有幾張設計圖及高檔的售樓處。但與之形成鮮明對比的是,在招投標程序中,投標人為了獲得某個招投標工程,實際已做好了所有的施工準備,包括設計圖紙、制作商務標書、制作技術標書、施工組織等,即已經付出了大量的物力與人力。


其次,在招投標程序中,雙方的心理預期是,一旦中標后,這個工程肯定是要給中標人做的。沒有中標后還需要簽訂正式合同才能做這個工程的心理預期。


最后,在招投標文件中其實是附有未來要簽訂的《建設工程施工合同》文本的,只是空了質量、工期、價款這三項內容,而這三項就屬于實質性條款,是需要通過投標書與中標通知書確定的,即中標通知書發出后,雙方已經就質量、工期、價款達成合意。而商品房買賣定金合同中是不可能將正式的商品房買賣合同文本附后的。


綜上,我們認為,將中標通知書發出認定為本約合同成立更符合法理及平衡招投標雙方的利益。


 

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